LE MARIAGE CIVIL CONFRONTE AUX TRADITIONS AFRICAINES

1. Introduction

Dans une Afriquecontemporaineprofondémentenmutation et en même temps conservatricede certains habitus sociaux, les législateurs africains ont eu souvent à opter pour la modernisation du droit tout en prenant des précautions pour ne pas heurter les sensibilités des populations. C’est ce qui va s’observerdans l’organisation de ce qu’on appelle les systèmesmatrimoniaux, entendus comme étant une faculté reconnue aux conjoints dans différents codesafricainsd’opter soit pourla« monogamie »ou pour  la «polygamie »,  le choix de cette dernière possibilité se justifiant par le fait qu’elle estenracinéedanslespratiquessocialesou parfoisjustifiéeparlareligion. Mais en tout état de cause, se pose le problème de la fidélité qui est une des obligations pesant sur les personnes mariées. N’étant concevable que dans le mariage monogamique, l’amalgame entre les traditions et le droit écrit a donc amené les législateurs africains à adopter le système de la fidélité segmentée. Et même dans les pays comme la RD Congo où officiellement le mariage est monogamique, le maintien de la tradition de la dot comme condition de fond du mariage fait que l’éradication de la polygamie coutumière s’avère être un leurre.

Aussi, plusieurs cas de figures allant du maintien à la tolérance en passant par l’interdiction de la polygamie vont nous permettre de comprendre la réalité des différents systèmes matrimoniaux écartelés entre les traditions et la modernité.

2.        L’option pour la polygamie comme régime de droit commun

Le Mali et le Sénégal sont des pays qui, en dépit de l’influence du droit de l’ancien colonisateur français, ont opté pour la polygamie en l’érigeantcommerégimededroitcommun : c'est-à-dire un régime normalement applicable sauf une option expresse de la monogamie. Cela s’explique par le fait que,fortementinfluencésparl’Islamdansleurorganisationsociale, leursrèglesjuridiquesfont référence à trois sources : à savoir lesloiscoraniques et lescoutumes locales tout en essayant de ne pas s’écarterdumodèle juridiquedel’anciennemétropole. Mêmesices deuxÉtats s’accordentsurlenombremaximumde 4femmesconformémentauxprescriptions islamiques,chacund’euxorganiselapolygamieàsamanière.

 Lecode sénégalais de la famillemet lesfuturs conjointsdevanttroisrégimes :

Celuidelapolygamie,selonlequellemarinepeut avoirsimultanémentplus  dequatreépouses,cequiestlarègledudroitmusulman ; celuidelalimitationdelapolygamie,limitationquipeutêtrerendueplusstrictepar unenouvelleoption ;enfinceluidelamonogamie.Enl’absenced’uneoptionexpresse, lerégimeapplicableestceluidelapolygamie (Lampue 1980 : 21).   

Si cestroisoptionsont viséàcontenter touteslescouchessocialessénégalaises, l’unanimité quant au fait d’épouser 4 femmes n’est pas présumée.

Il y eut un séminaireorganiséàlami-septembre1996àDakaràlademanded’un groupedeparlementaireset destinéauMinistère des Finances afin de voir l’évolution delacourbedémographique.Aucoursdecesassises,unedesquestionsimportantesa étédesavoirs’iln’étaitpas  envisageabledelimiterauSénégallapolygamieàdeux épousesaulieudequatre.Cetteétude,quin’enétaitmêmepasencoreaustadedeprojet deloi,asuscitédescontroversesauseindelapopulation  dakaroise:uneenquête  a  montré  que  58,7%  de  la  population  y  étaient  opposés  et  38%  y  était favorables. Parmilesopposantsàcetteéventualité,il y avait lestraditionalistes qui,seréférantàl’Islam, ont vudans  cette  mesureunblasphème,toutenestimantque« lesautoritésdoivent avoird’autresprioritésquedechercheràlimitercequeDieului-mêmeadéjàlimitéà quatre» (Afrique magazine 1996-1997 : 52).Une autre frange des traditionnalistes,sedisant  plusréalistesse sont appuyéssurlasupériorité numérique des femmespar rapport aux  hommes. D’après eux, la restriction dela polygamie entraîneraituneaugmentationdes enfantsnaturels, ce qui estsocialementmal accepté.Enrevanche,les38%quiont approuvécettemesuresoulignaientessentiellement quecelle-ciiraitdanslesensdelamodernitéetseraitunpremierpasversl’instauration dela monogamie comme régime de droit commun (cf. Afrique magazine 1996-1997).

Ducôtémalien,lecodedemariageetdetutelles’estdémarquédelalégislation sénégalaisesur deuxpoints :l’unicitédurégimepolygamique à 4 épouses maximum conformémentaux normesislamiquesetlarévocabilitédel’unionmonogamique.Lapolygamieen droit malienn’estlimitéequeparlenombre4. Iln’yaquedeuxoptions,ouonest monogameouon est polygamesansqu’onpuisseparlerdelapolygamierestreintecommeau Sénégal.Maistoutefois, uncouplequiauraitsouscritausystèmemonogamiquepeutsereconvertir à  une  union  polygamique.  Pierre  Lampue  écrit  à  cet  effet

Un  engagement  de monogamiepeutêtresouscritparl’homme,soitdanslecontratdemariage,soitau momentdela  célébration,soitparunacteultérieurpassédevantunofficierpublic. Mais le mari peut ensuite réviser son contrat avec le consentement de l’épouse (Lampue 1973 : 23).

Mais à voir les choses de plus près, ce n’est pas le couple, c’est plutôt l’homme qui a la latitude de changer de système matrimonial, les raisons le poussant à cette volte face pouvant être entre autres : le changement du statut social dès lors que celle-ci s’accompagne d’une promotion ou d’une aisance matérielle, l’incompatibilité d’humeur,  la stérilité de la femme… Cettedernière raison est aussi évoquéeen dehors du Mali, c’est le cas del’article51duCodetogolaisdespersonnes etdelafamillequi disposeque«l’hommequiaoptépourlerégimedemonogamiepeut contracterunnouveaumariageencasdestérilitédéfinitivemédicalementconstatéede lafemme».Cettedispositionqu’onpeutrencontrerdansbiendelégislationsafricaines notammentauCongo(Brazza)faitl’objetdescritiques :

nesemarie-t-onpaspourlebonetpourlepire ?Enoutreiln’estpasditquecette incapacitéserencontreseulementchezlafemme,l’hommepeuten êtrevictimelui aussi;cependant,ellenejustifiepaspourautantlechangementd’optionenfaveurde lafemme,nimêmeunedemandeendissolutiondumariage (Matokot 1990 : 69).

Alors que cette organisation légale de la polygamie est conforme aux coutumes, elle ne va pas sans poser des problèmes en rapport avec l’incrimination de la bigamie en droit moderne. Celle-ci, définieen droit français,(droit de l’ancienne métropole de ces deux pays)commelefaitdecontracterunsecondmariage avantladissolutiondupremier(article147ducodecivil français),estsanctionnée à l’article340du nouveau codepénal français.

Confrontés à la difficulté d’un nouveau mariage alors que le premier n’est pas dissout, les législations des payssous examenvont essayer d’adapter la définition de la bigamie. Ainsi, lesensétymologique(bisignifiantdeuxetgamosmariage)n’a été retenuque lorsqu’ils’agitdelafemme alorsquepourl’homme,cetermedevientextensibleet varieselonlescirconstances.C’est ce quiressort du manuel de vulgarisation du droit intitulé  LedroitdelafamilleauMali  où, est considérée commebigamelafemmequicontracteunnouveaumariageavantla dissolutiondu premier. S’agissant des hommes, est bigame unpolygamequi,ayantdéjàquatreépouses, se marie à une cinquième  ou unmonogamequicontracteunsecondmariagesansleconsentement exprèsdesapremièreépouse (cf. Centre Djoliba 1996).

Dans la première alternative, on voit commentlemimétismedesdroitsafricains,consistantàplaquerles modèlesjuridiquesdesanciennesmétropolessurlesréalitéslocales,conduitdanscecas précis de polygamieàramenerlenombremaximumdefemmesautoriséesparleCoranàuneseule. Cela voudrait-il direque numériquement,quatrefemmesenfontunepourquelacinquième fassetomberl’hommesouslecoupdelabigamie ?Et même en cas del’optiondelapolygamie restreinte à 2 femmes,  spécifique  au  Sénégal,  l’homme  devient  bigame  à  la troisièmeépouse,c’est qui reviendrait à direquelesdeuxpremièreslégalementautoriséeséquivalentàune.

Quant au consentement exigé de la première femme d’un monogame qui veut devenir polygame, on se rend compte que la loi malienne faitpreuve d’une certaine complaisance en érigeant le consentement en uneexcuselégalequi affranchit le maride toute poursuite pénale pour bigamie car, que peut bien valoir un tel consentement quand on sait qu’il est souventmal éclairé ou extirpé sous menace de répudiation ? C’est pour dire qu’on ne peut donner crédit un tel consentement donné sous l’effet de la résignation dansuncontexte qui est celuide nos pays africains où un mauvais mariage vaut mieux qu’un bon célibat.  Quand on quitte ces pays musulmans pour examiner la législationcamerounaise oùla polygamien’estpaslimitée,

le mari a le droit d’épouser par la suite autant de femmes qu’ilveut,pourvuquetouteslesunionssubséquentessoientdeformepolygamiqueelles aussi…    [Ainsi], ilyabigamie,  pourl’homme  qui,mariésous la  forme polygamique,contracteunnouveaumariagemonogamiqueavantladissolutiondeses précédentesunions (Ombiono 1989 : 52).

Ainsi on se rend compte comment  la définition de la bigamie est élastique et  adaptable aux différentes réalités. Au-delà de cette organisation de la polygamie limitée ou illimitée, unedesdifficultésinhérentesàlavieconjugalepolygamique que les législateurs sont également appelés à réglementer, estla placeque  chacunedesfemmesestcenséeoccuperparrapportàsescoépousesd’un côtéet,del’autre,parrapportaumaricommun.

Faceauxproblèmesqueposesouvent lacohabitation,leslégislationsquiorganisent lapolygamieconvergentversle principedel’égalitédetouteslesépousesdevant  leur  mari en disposant que dans les mariages polygamiques, chaque épouse est considérée comme un ménage. Sicette dispositionsembleêtreune avancéeparrapportauxpratiquestraditionnellesquiprônaient  unehiérarchieentre coépouses avec prééminence de la première,c’estaunomdel’équitéqu’ilestrecommandéàl’épouxden’enléser aucuneauprofitdesautres.Maisalorsquedoit-onentendreparun traitementégal ?Acettequestionleslégislateursafricainsn’apportentaucuneréponse. Mais selon les recommandations coraniques,

Le  musulman  a  le  droit  légitime d’épouserquatreépousesquijouirontenthéoried’unstatutéquivalent.L’épouxsera tenudefairepreuved’uneéquitéabsolue.  Chaquefaveurferal’objet,onl’imagine, d’âpresrevendications,cartoutdoitêtrepartagéégalementycomprislacohabitation. Lesnuits(sansautrespécification !)peuvent cependantfairel’objetde  prêtou d’échange entre les épouses! (Dero 1999 :77).

D’après ce passage, lorsqu’on parle de l’égal traitement dans les foyers polygamiques : on seréfèred’abordau  domainematérielpuisaudomaineaffectifqueseul l’hommeesttenude« distribuer »enpartségalesentretoutessesfemmes.D’ordinaire, laquestionmatérielleramenéeàlaparticipationdel’hommeauxfraisdechacundeses ménages,àl’habillementdetoutessesfemmesetleurs enfantsserévèleplusfacileàcerner, alorsquelaquestionaffectiveposedavantagedeproblèmes.L’ona en effettendanceàramener ladimensionaffectiveaurespectdel’égalitédes«toursdecases»;c’est-à-dire la répartitionéquitabledes  moments  d’intimité  avec  chacunedes femmes. Et lesfemmes,d’après le passage ci-haut cité, sont parvenues à intégrerune telle absurdité en se prêtant aujeu des «revendications, prêts  ouéchanges »denuits alors que cequi est en principeattendudel’hommedansledomaine affectif,c’estlamanifestationd’unégal attachementà chacunedesesépousesabstractionfaitedeleursingularité.

Lapolygamieétantlaquêtedumieuxpermettantàl’hommedecomblerles supposées failles des précédentes épouses, est-il humainementpossibleden’avoiraucunepréférence en fonction de la particularité de l’une d’elle ? Cette question relève de l’évidence puisque, parmi les épouses d’un polygyne, il y a toujours une qui est dans ses grâces et qu’on appelle la favorite. Si telle est l’organisation de la polygamie dans ces deux pays à majorité musulmane, qu’en est-il decertainspaysafricainsàchevalentretraditionsetmodernité.

3.   La tolérance de la polygamie

Certains pays ontpréféré tolérerlapolygamiedansl’espoirquelamonogamieferaitrecetteparlasuite.Dansces législations,deuxtendancessesontdégagées :cellequiplacelesdeux systèmessurunpiedd’égalitéetcellequiaffiche  ouvertementla préférence pour la monogamie.

S’agissant des pays qui placent les deux systèmes sur un pied d’égalités, nous évoquerons l’exemple du Gabon qui parsaloidu31mai1963,s’étaitdistinguédelaplupartdespays africainsaveclesquelsilpartagelatolérancedelapolygamieetce,surdeuxpoints :la liberté de choix laissée aux individus et l’irréversibilité de l’option choisie. S’agissant d’abord de la première éventualité :

Lechoixdelamonogamieoudelapolygamiedoitfairel’objet d’une  déclarationexpresse,sansquel’undesdeuxrégimesaitlecaractèredudroit commun. Si la polygamie est choisie, le nombre des épouses n’est pas limité.  L’inobservationdesonengagement[celuidel’homme]estsanctionnéeparlanullité absoluedunouveaumariage,àlacélébrationduquelleconjointpeutfaireopposition. Elle  constitue  une  cause  de  divorce  etdonnelieuàunesanctionpénale  (Lampue 1980 : 18)..  

Cette opposition au nouveau mariage, quisemblait  être  une  arme  dont  disposeraient  les femmesgabonaisespourfairefléchirlesmaristentésde retourner àlapolygamie,n’aété quedecourtedurée. Laloi18/89du30décembre1989amodifiélesarticles177et 178al.1ducodecivilgabonais.Ainsi lemaripeutrenoncerà l’option de monogamie au cours dumariage mais après accord de l’épouse. Sans désamorcer, les hommes  gabonais ont poursuivi leur quêtecar

En  juin  1995,  le  PDG  [Parti DémocratiqueGabonais]asoumisunepropositiondeloiàl’Assembléenationaleafin deleverl’accorddelafemmesisonmariveut  prendre  unecoépouseetqu’ilssont mariéssouslerégimemonogame.C’estunefaçonderéinstaurer  lapolygamie.Les GabonaisesontmanifestédanslesruesdeLibreville,le16juin,« dénonçantuntexte discriminatoire’’contraire  à  la Constitution  et  à  la  déclaration  des  Droits  de l’homme (Cutter 1995 : 117-118).

 Il s’est donc avéré que laneutralitéde la loi gabonaiseparrapportàlalibertédechoixdes systèmes matrimoniauxn’étaitque d’apparence. Siformellementlestextesn’affichent aucune préférence,lesfaitsetl’évolutionlégislative œuvrent pour favoriser la polygamie sans aussi  compter le fait que, dans les années 80, «auGabon,lelivretdefamillequel’onremetauxépouxquioptentpourlamonogamie reste mystérieusementintrouvable» (Pellegrin 1986 : 90).

Cependant, cettepositionspécifiqueduGabonconsistantàn’imposer officiellement aucunsystèmematrimonial,n’a pasété adoptée pard’autresÉtats tolérant aussi la polygamie. En effet, toutenlaissantlalibertéauxconjoints,certainslégislateursafricainstententde plusenplusàinstaurerlamonogamiecommerégimededroitcommun faisant ainsi de la polygamie un régime d’exception.Ainsi, lecouplequi souhaiteopterpourlapolygamiedoitledéclarerdevantl’officierdel’étatcivil,et tout  silence  fait  présumer  le  choix   de  la  monogamie.  Cette  préférence  pour  la monogamiea été affirméeauCamerounetauCongo(Brazzaville)àtraversuneévolution législative.  

Lalégislationcamerounaiseaconnutroisétapessuccessivesdanssonévolution ;elle est  passée  de  la  polygamie  comme  régime  de  droit  commun  à  la  monogamie,  en transitantpar l’égal statut reconnu aux deux systèmes.

Aux termes de l’article 43d delaloide1968,lamonogamiefaisaitpartiedesmentionsàfairefigurerdansl’actedu mariage :«… lecaséchéant,ladéclarationexpressefaiteparlesépouxqu’ilsentendent contracterunmariage  monogamique.»Lapolygamique étant la règle, l’exception monogamique devait faire l’objet d’une déclaration expresse. Ilafallu attendrel’ordonnancedu29juin1981pourspécifierquedoit  figurer  dansl’actede mariage«lamentiondurégimematrimonialchoisi:polygamiqueoumonogamique ». Ilyeutlàuneavancéenotoirequiaccordaitl’égaleimportanceauxdeuxsystèmes.

La dernièreétapedécisiveaétéfranchieavecl’adoptiondunouveaucodecivil;celui-ci exigede l’officierdel’étatcivild’obteniruneaffirmationexpresseetconjointede l’acceptationdela  polygamie.Undésaccordentreconjointsentraîneunsursisàla célébrationdumariage;toute   omissionoutoutoublidelapartdel’officieroudes futursmariésplaceautomatiquementlemariage  souslaformemonogamiqueetc’est une présomption qui ne souffre d’aucune preuve contraire (cf. Nkolo 1986).

Sipourarriveràfairedelamonogamieunrégimededroitcommun,lelégislateur camerounais  a  transité par  la  mise  de  ces  deux  systèmes  sur  un  pied  d’égalité,  le nouveaucodecongolais  (Brazza)  delafamilleprenddesoncôtélecontre-piedde l’anciencodecivil.«Poursemariersouslerégimedelapolygamie,lesfutursépoux doivent  faire  une  déclaration  devant  l’officier  de  l’état   civil  au  moment  de  la célébrationdumariage.Adéfautd’optiondepolygamie,lemariageest réputéêtre monogamique »(Fédération des femmes congolaises pour le développement 1996 : 6). Mais à l’instar du Mali, le droit congolais permet à un monogamederevenirsursonoptionavecl’accorddesonépouse.

Cettedisposition identique à celle du Mali dont on a analysé la valeur du consentementn’en a pourtantpaslamêmeportée.Dansle cas malien,larévisionpeutêtreconcevableparcequ’elletendverscequiestproposécomme régime« normal »c’estàdirela  polygamie ;alorsqu’auCongo,onassisteàune régressiondanslamesureoùlaloiautoriselesgensàréintégrerlapolygamie,etceci après tant d’efforts pour en faire un régime d’exception.

Au  Burkina  Faso et au  Togo, si le  primat estaccordé à la monogamie, le  législateur conditionne l’option polygamique aux conditions matérielles d’existence.  Eneffet,cesdeuxpayss’accordentpourdireque« lafemme,unefois mariéesousl’optiondepolygamie,aledroitdes’opposeraumariagedesonmarisi ellerapportelapreuvequ’elle-mêmeetsesenfantssontabandonnés  parcedernier.» (Art 272Al 1 du code burkinabé de la famille  et l’art.65 du Code togolais des personneset de la famille).  Il en fut de même de la Guinée. Même si ce pays est revenu aujourd’hui à la monogamie comme régime de droit commun par la loi n°4/ AN/ 68 du 5 février 1968, il avait dèssonaccessionàl’indépendance,rompuavecl’ordrejuridique colonialqui,parledécretJacquinotdu14septembre1951,œuvraitpourlamonogamie danstouteslesColoniesfrançaisesd’Afrique.Ensonarticle9,laloiguinéennen°54/AN/62du14avril1962disposait :«ilestinterditqu’unhommequin’apasdemoyens desubsistancesuffisantspoursaproprepersonneetdontlapremièreépousevégète danslamisère,d’épouserune  autrefemme».

L’intentionde cesdispositionsestensoinoble car elle tend à contrecarrerla polygamieirresponsable deshommesinsouciantsdescharges familiales  qui  leur  incombent, mais quine  cessent  d’agrandir  leurharemsansseposerdes questionssurlesmoyensdesubsistancenefût-cequ’àmoyenterme.Toutefois, lanoblessedel’intentionde ceslégislateursn’estpasàl’abrides critiques ;carcommelesouligneKouassigan,

Elleétablitunerelationentrela polygamieetlarichesseetpermetainsiauxfortunésdevivreuneviematrimonialeen constanteoppositionaveclenouvelordresocialfondésurlamonogamieetlafamille-ménagedontl’avènementestardemmentsouhaitéparleslégislateursafricains.Ainsi, lamonogamien’estimposéequ’àceuxquinedisposentpasdemoyensdesubsistance suffisantspoureux-mêmesetpourleursépouses (Kouassigan 1974 : 56). 

En d’autres termes,  larelationdecauseàeffetentrelarichesseetlapolygamieétablituneinégalitéentreleshommes  faceauxoptionsmatrimoniales.Lamonogamie apparaîtrait donccomme une sanction imposéeaux pauvresetla condamnation de la polygamie soumise aux aléas économiques des individus.Il en découle donc que, dansuneAfriqueenconstantepaupérisationetinstabilitééconomique, lechoixdelamonogamiesefaitpluspardépitqueparconviction. Dès lors il faut s’interroger sur le sort à réserver auxfemmes des polygamesépouséesaunomdela  richesse si un jourleurs maris seretrouvaientsansressources. Ces femmes seraient-elles abandonnées pour cause d’indigence ? C’est ainsi que pourévitertouteéquivoque,certains paysont préféré supprimer la polygamie de leur législation.

4.       La suppression légale de la polygamie

Certains  États  africains  notamment  la  Côte  d’Ivoire,  la Guinée,leBurundi,leRwanda,laRépubliqueDémocratiqueduCongo…ontprocédéà l’interdictiondela polygamie, chaque pays se basant sur une idéologie différente. Laposition  du  législateur  ivoirienparrapportàlaquestiondelapolygamie s’inscritdanslalignedroiteradicalequitourneledosàl’ordretraditionnel.Aceteffet,la loiivoiriennen°64-375du7octobre1964relativeaumariage,inspiréeduCodecivil français  en  son  article  147,  souligne  que «Nul  ne  peut  contracter  un nouveau mariage avant la dissolution du précédent»(Art. 2 al.1), cette interdiction étant sanctionnéeparlanullitéabsoluedunouveaumariage.

DanscechoixopéréparlaCôted’Ivoiredefairedudroituninstrumentdela modernisation,lelégislateurétaitbienconscientdesonavancesurlesmœurs.Mais  plusieurs décenniesaprès, cetteloi ivoirienneprônantlamonogamiesetrouvetoujoursconfrontéeauxréalitéssocialesqui ontdumalàsuivrel’évolutionjuridique.Ainsicette  interdictiondelapolygamiese trouve  largement  remplacée  dans  les  grandes  villes  par le phénomène criant des maîtressesalorsquedanslesvillages,ladot,bienqu’interdite,serttoujoursdesymbole danslestractationsmatrimonialesenvuedelégitimeretmettresurlepiedd’égalité touteslesunionspolygamiques.Dans  un  article  portant  sur «L’échecdumariageoccidentalenAfriquefrancophone »,Laroche-Gisserotécrit:

Lacultureivoirienneresteattachéeàcette coutumeetvoiciquelquesannées,leproblèmen’étaitpasdesavoirsionappliquerait laloisurlamonogamie,maissionne  rétabliraitpasofficiellementlapolygamie, comme le demandait une partie de l’opinion y compris dans les sphères gouvernementales.Iln’existepasbiensûrdesstatistiquesofficiellesnimêmecrédibles, maisnosobservationsetconversationspermettentd’affirmerquelapluralitéd’épouses resteextrêmementrépandue (Laroche-Gisserot 1999 : 77).

Si la  Côted’Ivoire s’est fondé sur l’idéologiedemodernisationdelasociétéen vued’unprogrèséconomiqueetsocial,leparcoursjuridique duRwanda enlamatièrea révéléun certainatermoiementquiaconduitlelégislateur rwandaisàs’inspirerdecertainesdispositions coloniales  avant  de  procéder  à  l’abolition  de  la  polygamie.   En effet, dès  octobre  1961,  à l’Assemblée législative qui préparait les premières institutions en vue de l’indépendance,ons’étaitposélaquestiondudevenirdelapolygamiedanslefuturEtat rwandais.Deux  tendancessesontdégagées :pourlesuns,lapolygamiedevraitêtre prohibée  et  pour  les  autres,  elle  ne  devait  être  interdite  qu’aux chrétiens et aux fonctionnaires (cf. Ntampaka 1992).   MaislaConstitutionde1962avaitoptépourunmariagemonogamique civiletreligieux.Cetteinterdictiondelapolygamienepeutse  comprendrequ’en référenceauDécretprisauCongoBelgele4avril1950etrenduexécutoireauRwanda- Urundiparl’ordonnanceN°21-132du11décembre1951,laquelleenfixaitl’entréeen vigueur au 1erfévrier1952.CeDécret,quicontenait la premièreinterdictiontotaledela polygamiedanscette colonied’Afrique,n’étaitquel’aboutissementd’unconflitlatent entrel’Égliseetl’Administrationcoloniale.Cettedernière,voulantprocéderparétapes progressivespournepasheurterlasensibilitédespouvoirstraditionnelsattachésàla polygamie,avaitdéjàprisdesmesuressuccessivesdontlaplus  importanteétaitle Décretdu5juillet1948,valablepourleCongoBelgeetleRwanda-Urundi.Celui-ci n’était qu’une incitation à l’abandon de la polygamie; il préconisait en effet l’inscriptiondumariagecoutumierdansunregistrespécial afindeluiconférerles effetsdudroitécritmaisàconditionqu’ilsoitmonogamique.Mais c’est face à l’indifférencegénéralisée delapopulationque lesmissionnairesontfaitpressionsurl’Administrationenvue d’obtenir une éradication totale de la polygamie par le Décret du 4 avril 1950 ci-haut cité.

CecasduRwanda est intéressant car il nous permet defaireunparallèleaveclespaysislamisés tels quele  MalietleSénégal oùlareligionmusulmaneaétéun facteurdéterminantdanslemaintiendelapolygamie alors que dans le cas d’espèce,lechristianismeabeaucoup joué pourla monogamie.

AladifférenceduRwandaetdu Burundi,  la RD Congo n’apasconféréàlamonogamieunevaleurconstitutionnelle car en dépit du fait queleDécretde1950étaitencoreenvigueur,on voit que les premières Constitutions  (celle de 1964 en son article 31 et celle de 1967en son art.12 al.2de celle de1967) n’ont pas repris in extenso la consécration de la monogamie, ellesontindiquéseulementdemanièreallusiveque: «lafamilleseraorganiséede manièreàcequesoient  assuréessonunitéetsastabilité », unedisposition parfois interprétée comme une consécrationindirectedelamonogamie.Mais lavolontédesedémarquerdelalégislation colonialevaprendreunetournuredécisiveavecl’idéologiedurecoursàl’authenticité dans le Zaïre de Mobutu.

Dès1972,lepouvoirenplaceavaitmissurpiedunecommissionderéformeet d’unificationdudroitcivilzaïrois,chargéed’élaborerdesprojetsdeloissurleCodede lafamille,afindemettreuntermeaudualismejuridiquehéritédelacolonisation.C’est danscenouveaucontexteidéologique,sevoulantunrecoursauxvaleursancestrales, quevaseposerleproblèmedu maintien ou de l’interdictiondela polygamie.Paradoxalement et contre toute attente,c’estla monogamiequiaétéretenuecommesystèmeuniqueen droit congolais

Etcela, bien que toutes les coutumes africaines lui soit favorables, que l’homme africain lui soit trèsattaché,queles femmesnesoientpasunanimesàl’attaquer,etqu’onconstate entre les sexes un déséquilibre numérique avec prédominance des  femmes  (Tunc 1966 :11)    

Alorscommentjustifiercetteprisedepositionenfaveurdelamonogamiequirisque d’être  perçue  comme  une  reproduction  du  droit  colonial  dont  on  voulait  pourtant  se débarrasser ? C’est danslecadredesapolitiquedurecoursàl’authenticité que lePrésidentMobutu, dansun discours du 21 mai 1972,  s’expliquait en tenant  des  propos  qui  visaient  à rejeterla polygamiesanspourautantfournirdesraisonsdu maintiendelamonogamie.Selonlui,la  polygamie,jadistoléréeetnongénéralisée, avaitdesfondementséconomiquesparlathésaurisationdesbiensetparlagratuitédela main-d’œuvreféminine (Cf. Pauwel 1974).Cediscoursconstituaitdéjàunpréludeàl’argumentquedevaientavancerles rédacteursducodedelafamille envuedumaintiendelamonogamie car dansl’exposé desmotifsilestécrit :

Concernanttoujourslesconditionsdefonddumariage,ilya lieudesoulignerlemaintiendela  prohibitiondelabigamieetdoncaussidela polygamiequi,malgrélesraisonsquipeuventêtreinvoquéesenleurfaveur,neparaît pasuneinstitutionpermettantdegarantirlepleinépanouissement  delafemmedans son foyer (Code de la famille 1987 : 16 ).    

Cet argument on s’en doute, n’était pas du genre à convaincre certains. Aussi, dansuneconférencetenueàl’UniversitédeKinshasaenjuin1988,  leprofesseurMboyoarejetél’optionfaiteparles rédacteurs  du  code  en  faveur  de  la  monogamie carily a vu  d’abordunetentativedeplaquerdesprincipesjuridiquesétrangerssurdesréalités zaïroises. Ensuite,ilcondamnel’hypocrisiedes  rédacteurs du code de la famille face à la réalité.S’appuyantsurcertainespratiques socialesavérées,il a relevé   l’existence  de  deux  types  de  polygamie :la  première  qu’il qualifie de «bourgeoise  et  hypocrite »  et  la  seconde,  propre  au  commun  des  Zaïrois  qui serait «noble ».S’attaquant à la polygamie dite bourgeoise,leconférencierdéclare:

La plupartdenos  autoritésetdesnantiszaïroissontpolygames,ainsiqueleveutla coutume,bienquedanscertainsmilieux,ilsveulentapparaîtrecommemonogames.Ils sedisent mêmemonogames,alorsqu’ilssontréellementpolygames  (Mboyo 1986 : 27).

Ilfustigeait donc par làle simulacredemonogamieauquelselivrentlesresponsablespolitiquespourêtreen adéquation avec le discours etles  milieux officiels  dans  lesquels  le  mariage à l’occidentals’imposecommeunevaleur.En effet, toutenjouantavecledroitmoderne,on remarque que les autorités et la plupart des hommes nantisne sontpasmoinsenphaseavecl’ordretraditionnelselon lequel un chef, un responsable ou un riche doit s’entourer de plusieurs femmes. Ainsi, l’hypocrisiedelapolygamiebourgeoiseconsisteraitpourlespuissantsàruseravecles deuxordresjuridiques.

L’orateur n’a pas targué d’arguments car il a démontré une fois de plus que la polygamie n’était en aucun cas nocive à la vie en société. Il a souligné à cet effet :

Lacoexistence juridiquededeuxsortesdemariage(monogamiqueetpolygamique)dansnoscoutumes n’a  jusqu’ici  porté  atteinte àl’ordre  public zaïrois, à  l’ordre  public  moral  et économique de notre pays! Bien au contraire, beaucoup de nos concitoyens aujourd’huiévêques,prêtres,pasteurs,grandsopérateurséconomiques…sontissusde mariagespolygamiques.Iln’estnullepartétabliqu’ilsontétémoinséduquésqueceux issus des mariages monogamiques (Mboyo 1986 : 27).

La monogamie étant donc maintenue comme unique système matrimoniale en dépit des coutumes favorables à la polygamie, elle se trouve quelque part fragilisée car, paradoxalement,c’estenvertudesmêmescoutumesqueladotaété érigée dans le code de la familleen  conditiondefonddumariageetcommetelle,ellepermetdelégitimerles unionsparrapportauconcubinage.C’est ainsi qu’on peut considérer qu’il existe dans ce pays d’une part « des femmes légitimes en vertu de la loi » :ce sontcellesqui,aprèsavoirétédotées sontpasséesavecleurmaridevantl’officierde l’étatcivilpourlacélébrationoulaconstatationdumariage et ce, par opposition aux « femmes légitimes en vertu des coutumes »qui sontmariéeset socialementreconnuescommetellesenvertudeladotversée.Dans un pays où la référence est d’abord aux coutumes, qu’importe sil’Etatnereconnaîtque lesfemmes légitimes légales dès lors quesocialement ces deux types de femmesontunstatutéquivalentdefemmeslégitimes.

Toujours dans l’effort de moderniser la vie conjugale, laquasi-totalitédescodesafricains à l’instar des codes des anciennes métropoles, imposent aux époux le devoir de secours, d’assistance et de fidélité. Si lesdeuxpremiersdevoirs excèdentleseulcadreconjugalcaronpeutêtre secouruouassistéparunparentouunami, ledevoirdefidélitéest le seul qui implique exclusivité entreconjoints.Ainsi,nousnousproposonsdelimiteràce  dernier devoirquiest,nonseulementdéterminantdansladéfinitiondumariage,maispose également un certain nombre de problèmes juridiques dans le contexte africain.

Définiecommeuneobligationfaiteàchaqueépouxdenepasavoir derapportssexuelsextraconjugaux, ceprincipe,quifaitpartiedel’unedesobligations principalesàporteràlaconnaissancedesfutursépouxavantlacélébrationdumariage (article212ducodecivilfrançais),aétéreprisdanslaquasi-totalitédesCodesafricains et ce, en dépit des systèmes matrimoniaux monogamique ou polygamique auxquels les époux auraient souscrits.

Nous allons dès lors vérifier l’effectivitédelaréciprocité de cette obligation dans les pays ayant supprimé la polygamie (la Côte d’Ivoire et la RD Congo) afin de nousenquérirsilesfemmesetles hommessontsoumisàégaltraitementencasd’adultère etensuitenous allons voir  commentuneobligationparnature bilatérale, peut trouver à s’appliquer même dans le système polygamique.

Partant des pays ayant supprimé la polygamie : si l’ancienCodepénalivoirienreprenaitinextensolarépression discriminatoiredel’adultèredu droit français avant la réforme de 1975 où

 L’adultèredela femme étaitpunissable en  toutes  circonstances,  tandis  que  celui  du  mari  était  puni  seulement s’il avait entretenuuneconcubineaudomicileconjugal;d’autrepart,l’adultèredelafemme étaitpunid’emprisonnementalorsqueceluidumarin’entraînaitqu’uneamende;la sanctionétait  encourueaussiparlecomplicedelafemme,alorsquelecomplicedu mari n’était pas punissable (Weill et Terré 2013 : 271-272).

Le nouveau Code pénal, issu des réformes de la loi du 31  juillet  1981,  a  fait  montre  d’une  avancée  dans  la  non-discrimination face à l’adultère puisqu’ilprévoituneidentitédespeinespourl’hommeetpourlafemme. Mais lecoderestetoujoursdiscriminatoire dans l’établissement des éléments constitutifsdel’infraction :

Lafemmedoitêtresimplementconvaincued’adultèrepour êtrepuniesurplaintedel’épouxalorsquelemaridoitavoircommisledélitdansla maison conjugale, ouen dehors de la maison conjugale maisavec desrelations sexuelleshabituellesavecsacomplice,pourêtrepunisurlaplaintedelafemme (Kaudjhis 1996 : 4).

Ils’avère doncquelasimple’’conviction’’d’adultère,qu’ellesoitisoléeourépétitive, constitueuneinfractionpunissablepourlafemme.Enrevanchepourl’homme,ilexiste deux éléments constitutifs de l’adultère dont l’un est élargi et l’autre restreint. L’élargissementsembleallerenfaveurdelafemmedanslamesureoùellelui accorde  une  grande  marge  de  manœuvre  dans  le  champ  d’action;  car  le  domicile conjugaln’est pluslelieu  exclusifdelatransgression del’adultère,quipeutêtre consomméàn’importequelendroit.Ceci  relèved’unréalismequiveutfairetomber souslecouppénalleplusdecaspossiblesétantdonné  que,l’adultèresousletoit conjugalestmoinsfréquent.Parcontre,laloirestreintledeuxièmeélémentconstitutif del’adultèrepourlemariparlefaitqu’elleconditionne l’adultèreàlafréquencedesrapports sexuels avec une même complice. Ce qui implique qu’un adultère isolé n’est pas constitutif de l’infraction  chez  l’homme,  de  même  que  des  relations  répétées,  mais  avec changement  de  partenaires.

Quant à la RD Congo,le  législateur  a adopté pour  la  répression  de  l’adultère des mesures  similairesàcellesdelaCôted’Ivoiresurleplanduprincipeàsavoirune identitédespeines tout en maintenantleséléments constitutifs de l’incrimination toujoursenfaveurdel’homme. C’est ainsi que l’article467alinéa 2 du code de la famille :«serapunidechefd’adultère…lemariquiauraeudes rapportssexuelsavecunepersonneautrequesonépousesil’adultèreaétéentouréde circonstancesdenatureàluiimprimerlecaractèreinjurieux ».Enrevancheàl’alinéa 4,tombesouslecouppénal« lafemmemariéequiauraeudesrapportssexuelsavec unepersonne  autrequesonconjoint ».Atraverscesdeuxdispositions,onvoitavec quellesprécautionsestentourée l’incriminationdel’adultèredumari;carsipourla femme,lenon-respectdel’obligationdefidélitéestsuffisant,iln’enestpasdemême pour l’homme.  Dans  le  cas de ce dernier,le législateur recourt à la notion civiliste supplémentaire de l’injure grave comme si l’adultère en lui-même n’en était pas une.

Si,àpremièrevue,l’élémentinjurieuxestplusétenduparrapportàladéfinitionde l’adultèrede l’homme dans le sens qu’iln’estplusseulementconstituéaudomicileconjugal,ilne favorisepaspourautantl’actiondelafemmecontresonmari.Enfait,lelégislateuren préconisantlecaractèreinjurieuxpourl’adultèredel’hommeestallédanslesensdece quiesttraditionnellementqualifiéde«respectdesa  femme»;signifiantengénéralque celle-ci peut être trompée à condition qu’elle ne le sache pas.

Une autreinnovationducodecongolaisconsiste,cettefois-ci,danslarecherche coutumière de réparation de l’infidélité. Ils’agitd’une part de convoquerlaréunionduconseildefamille ; censéfaireune médiation entre les époux en difficulté, sous l’égide du juge qui rendra une ordonnance. C’estencasd’échecde cettemédiationqueletribunalpeutstatuer(cf. art. 460).   

Lelégislateur congolaisrenoueégalementaveclescoutumeslorsqu’ildisposeàl’article461 alinéa 2 que : « dansla mesure du possible, letribunal éviterad’accorder des dommages et intérêts en argentetordonneralaréparationen naturesous forme d’objetsdésignésparticulièrementparla  coutumeàceteffet».Comptetenudela variétédescoutumes,cetteréparationennaturepeutconsisteren l’offrandedesanimauxdomestiquestelsquepoules,chèvres  qui seront par la suite immolés et dontlesangest censéréparerlesdommages causés dans le cosmos parl’adultère. Lelégislateurcongolais estalléencore plusloindanslarecherchedessolutionstraditionnellesquandilprévoitàl’article462 du codedelafamilleque:

Lorsquelacoutumeleprévoit,letribunaldepaixpeut,en cas de violation par l’un des époux de ses devoirs, ordonner à celui-ci l’accomplissementdesritescoutumierssusceptiblesderéparerlafautecommiseoude resserrerles  liensconjugauxoud’alliance,pourvuquecesritessoientconformesà l’ordre public et à la loi. »

Mais cetterecherchedessolutionsenseréférantauxritestraditionnelssoulèvede nombreuses difficultés. Lapremièrepermetdeconstaterquedanslaplupartdescoutumescongolaises, l’adultèreneposedeproblèmesquequandilestcommisparlafemme.Ils’avèredonc que, seules les femmes sont exposées à l’accomplissement de ces rites expiatoires. La  seconde  difficulté  du  recours  aux  rites  traditionnels,  comme  mode  de réparationdela  fautecommise,procèdedel’exigencedel’article462,quivoudrait que,  pourêtreaccompli,leritepuisseêtreconformeàlaloi et à l’ordre public.

Or,noussavonsquela grandepopulation (même ceux de la ville)ignore  cette loi moderne,et recours dans de pareilles circonstances auxprescriptionscoutumières.Comment donc laconformitéàla loi peutservirdegarde-fouauxprincipauxacteursdesritesquien ignorentl’existenceet le contenu. Cette remarque se justifie eu égard aux coutumes barbares certes en voie de disparition, mais qui existent encore aujourd’hui dans certaines contrées du Kasaï et consistant à promener à travers tout le village une femme nue qui a commis l’adultère, en la frappant, en huant et en crachant sur elle.

On s’aperçoit combien le devoir de fidélitéaainsimontréses limites dans ces cas examinés alors qu’il s’agissait des systèmes monogamiques. Dès lors, commentcetteobligationpeut-elleêtredéfiniedansleslégislationsqui organisentlapolygamie?En d’autres termes, commentlelégislateurparvient-ilà disposerdansunmêmecadrejuridiquela polygamie et la fidélité alors qu’elles sont  antinomiques par nature?   

Alalecturede certainstextes de loi,etenréférenceauxpratiquessociales,onestamenéàpenserquela notion de fidélité, aurait aux  yeux de ces  législateurs,  un sens ambivalent, car elle se trouve être envisagéequel que soit le systèmematrimonialoptéparlesépoux. CetteambivalenceaétésoutenueparGabouàtraverssathèsedela fidélitésegmentée.Ilsouligneàceteffetque

Lemariagepolygamiquen’estpasune unioncollective.L’unionconjugaledel’épouxàchaquefemmeetdechaqueépouseau mariestindividualisée.Cen’est  qu’enseplaçantdupointdevuedumariquiest matériellementunquel’onconsidèrecesunionsjuridiquementindépendantescomme un mariage  monogamique (Gabou 1979 :4).       

Examinons cette thèse  de  la  fidélité  segmentée  dans l’organisation des différents types de polygamie.

5.  Fidélité segmentée et polygamie

DanslespaysmusulmanstelsqueleMalietleSénégal,lapolygamie étantlimitéeàquatreépouses : c’esten référenceàcechiffreques’est  poséleproblèmedelabigamieet c’estégalementparrapportàce  mêmechiffrequepeut s’expliquerlafidélité. Est doncinfidèle,l’homme qui entretiendraitdesrelationssexuellesau-delàdelaquatrièmeépouse.

Dansd’autres législationsoùlapolygamien’estpaslimitée,comme c’est le casauGabon,auTogo,auBurkina Faso, et d’autres. L’adultère va donc s’évaluer à l’aune du nombre d’épouses légitimes. Mais certains auteurs ont fait remarquer que ces  différents législateursn’ontstatuésur la fidélité qu’àl’étapefinaledumariage sanssepréoccuperdelapériodecompriseentreladécouverted’unenouvellefemmeet lalégitimationde  l’uniondevantl’officierdel’étatcivil.End’autrestermes,siun polygamedésirecontracterun  nouveaumariage,nerisque-t-ilpasdetombersousle couppénaldel’adultèrelorsqu’ilentretientdesrelationssexuellesavecsafiancéequi nefaitpasencorepartiedesesfemmeslégitimes?C’est ainsi queMatokotémet deux hypothèses,en dehors desquelles l’homme commettrait nécessairement l’adultère.

Lapremièreseraitlecasoù,lemaricontracteraitsimultanémenttousles mariages sans avoir l’intention d’avoir une union supplémentaire. Dans cette situation,lathéoriedelafidélitésegmentéeneposeaucunedifficultécartoutesles femmes sont devenues  légitimes  au  même  moment. La  seconde  hypothèse  serait celle,oùlemaricontracteraitunnouveaumariagesansqu’ilyaitaupréalabledes relations sexuelles;c’est une possibilité qui peut certes exister mais  qui seradifficileàprouver (cf. Matokot 1990).Endehorsdecesdeuxhypothèses,l’auteurajoutequ’

Ilest doncimpossibleaumariayantoptépourlapolygamielorsdesonpremiermariageet quiveutagrandirson  haremd’éviterunecertaineinfidélitémêmesielleestlimitée dansletemps.L’infidélitéestpourluiunpassageobligé,l’anti-chambred’unnouveau mariage,saufàcroireque,pendantcettepériode,ledevoirdefidélitéimposéparlaloi estsuspendupourlemari.Cequin’estpascertain,carlaloinele  mentionnenulle part (Matokot 1990: 61).

Cettepériodeambiguëaucoursdelaquelle,lemaripeutfranchirleslimitesdu nombredeses épouseslégitimesdanslaperspectived’uneautreunion,sembleavoir trouvéeuneréponsedanslenouveaucodecongolais(Brazza)delafamille.Le législateurdecepaysaprévuuneinstitutionappeléepré-mariage,laquelleestposée commeuneconditiondefonddumariage  proprementdit.Ilestdéfinicommeune conventionsolennelleparlaquelleunhommeetunefemmesepromettentmutuellement mariage. Lespré-mariéspeuventcohabiter;s’ilsnecohabitentpas,ils  doiventse rendreréciproquementvisiteetserespectermutuellement. Etl’article125 du code de la familleprévoitledevoirdefidélitéentrepré-mariés.Enoutre,ledélit d’adultères’adresse aussi aux pré-mariésdanslamesureoùl’article280duCodepénalcongolaisénonce que« lefaitparunepersonne  engagéedansleliendumariageoudupré-mariage d’avoirdesrelationssexuelles,enquelquelieu  quecesoit,avecuneautrequeson conjointousonpré-mariéconstitueledélitd’adultère.»  Dès lors, aussibienl’incriminationque lessanctionsnefontaucunedistinctionnientrelesmariésetlespré-mariés,d’unepart, et d’autre part, ni entre les systèmes polygamique et monogamique.

Toutefois, le pré-mariage, en tant que statutintermédiaire,n’estpasàl’abridesdifficultés inhérentesàlathéoriedelafidélitésegmentée.Sil’onconsidèreque,conformémentà l’article125ducodecongolaisdelafamille, les pré-mariés doivent «se conduire d’une manièreréservéeàl’égarddestiers»,ilest  doncattendudumaripolygameune fidélité,etvisàvisdelapré-mariée,et vis à vis de ses femmes légitimes. Orlesépouseslégitimes,endépitdeleur antérioritédansleménage,sontdestiersparrapportàlapré-mariée,etcelle-ci n’étant pas encore un segment du mariage  polygamique  est  tiers  par  rapport  aux épouses?  Aussi, cettedisposition,loindeclarifierlasituationdumaripolygamel’expose-t-ilà undoubleadultère :lepremieràl’égarddesesfemmes,etledeuxièmeàl’égarddela pré-mariée.

Enconsidérantcesfaits qui ressemblent à un nœud gordien,on peut se demander, quellequesoitlaformedelapolygamie (coranique ouillimitée),ouquecesoitdanslecadredupré-mariage,si lesfemmesontledroitd’exigerdeleurmaripolygameledevoirdefidélitéimposépar laloi ?Uncasd’espècejugéàBrazzaville  peut nous aider à saisir la pertinence decettequestion. D’après  les  faits,  

Milandou  était   coutumièrement  marié  à  Dame  G. Diandouya.   Cette   union   connut   de   nombreuses   ruptures,   six,   suivies   de réconciliations.Cesrupturesétaientmotivéespardesviolencesexercées  parlemari sursafemmeàlasuitedelajalousiemanifestéeparcettedernièreàl’occasiondes relationssexuellesextraconjugalesdesonépoux.Laseptièmerupturedevraitêtrela dernière,DameDiangouyarefusantdéfinitivementderejoindreunefoisdeplusle foyerconjugal.

LaCour  SuprêmedeBrazzavilleaprononcéledivorceauxtorts partagésdesépouxauxmotifsque :

 Lajalousiemanifestéeparl’épouseàl’occasion desrelationssexuellesextraconjugalesdel’époux,alorsques’agissantd’unmariage polygamique,cettejalousieapparaîtexcessive,cesrelationssexuellesextraconjugales pouvant  être  assimilées  à  des  recherches  tendant  à  contracter  des  nouveaux mariages(Cour suprême de Brazzaville cité par Matokot 1990).

Onvoitdonc,qu’audroitdel’époused’exigerlafidélitédel’homme,on répondparledevoirderésignationvoired’abnégation de la femme ; et ce jugement loin d’êtrespécifiqueauCongo  Brazzavillepeutêtregénéralisableàquelquesexceptions près dans les pays qui organisent la polygamie.Etd’ailleurs,sidanslecasduCongo,lejugeaaccordéledivorce,iln’enétaitpas ainsiauCamerounoù,unarrêtdelaCourSuprêmedu2décembre1969adécidéque «sil’adultèreestunecausededivorceencasdemonogamie,ilnel’estplusdansle cadredelapolygamie» (Cour suprême du Cameroun in Encyclopédie des droits africains 1982 : 208).

Déconcerté face à  de telles argumentations juridiques,Melonese posait ces questions à propos de  l’infidélité :

Est-ce  le  fait  d’avoir  des relations  coupables avec  une autre  femme  queses épouses?[…]Est-ce que sociologiquementilestcontraireauxbonnesmœursd’avoirderelationsd’hommeà femmeavantlemariagecarlepolygamepeuttoujourssemarieravectoutesles femmes qu’il fréquente (Melone 1971: 421). 

L’analyse des problèmes posés par le devoir de fidélité a permis de prendre la vraie mesure des choses car ils’est avérédupointde  vuedelajurisprudencequedeceluidela doctrine s’est dessinée une ligne de conduite, celle qui va dans le sens de la présomptiondeconclusiond’un nouveaumariagepour ainsi couvrir lesinfidélitésdes  polygames.

Conscientdecetétatdefait,toutpolygamepeutenabuserpouréchapperaudélit d’adultère puisqu’ilestleseulàpouvoirapporterlapreuvequecetéventuelécartde conduiten’estpasun adultère,mais plutôtla jouissancedudroitàla polygamiequeluireconnaîtlelégislateur.Detellesprises de positionquiaffranchissentcertains hommesdetoutepoursuitepénalepouradultèreconduisentàétablirdes inégalités et des injusticesimplicites àdeuxniveaux.Lapremièreinjusticeconsisteàimposerunilatéralementauxfemmesle devoirdefidélitéauqueléchappentleshommesaunomdesjustificationsd’éventuels mariages  ultérieurs. La deuxième injustice est la non application du principe général du droit selon lequel la loi a un  caractère  général et impersonnel et par ce fait, elle doit être appliquée de façon uniforme à tous.  Aussi, en matière du devoir de fidélité,tousleshommesdevraient-ils être placéssurunpiedd’égalitéparrapportàlaloi.Mais force est de constater quele  législateur, endéfinissant ce devoirsans se préoccuper des particularitésdes  systèmes  matrimoniaux,occasionne par ce fait quepour unmême acte, lacontraintedu délitd’adultèrepuisse peserdavantagesurlesmonogamesquesur les polygames. Aussi pour y échapper, on invite les hommes à devenir polygames.        

Conclusion

Si la modernité du droit de la famille voudrait que celui-ci œuvre pour l’avènement de la monogamie, la plupart des législateurs africains se sont trouvés confrontés à la difficulté de donner à la loi une assise sociale. Qu’ils aient laissé aux couples l’option entre la polygamie et la monogamie ou qu’ils aient opté pour cette dernière alternative, tous ces systèmes se trouvent en bute à des contradictions inhérentes à la superposition des systèmes juridiques occidental et africain dont les logiques se trouvent parfois aux antipodes. Or, chaque peuple a sa trajectoire. Cependant, vouloir se référer toujours aux coutumes qui, en fait, étaient des réponses apportées à des situations datant des époques lointaines, n’est-ce pas faire montre d’une léthargie intellectuelle consistant à ne pas chercher des solutions qui s’imposent pour l’époque contemporaine ? Aussi, les législateurs africains sont-ils donc invités à interroger constamment la pertinence morale de certaines coutumes et à penser aux réformes légales et morales qui s’imposent pour l’épanouissement harmonieux de la famille.